共同抵押(★★★)

　　相關(guān)法條

　　《擔保法解釋》

　　第75條   同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，債權(quán)人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他 抵押權(quán)人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。

　　同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。

　　抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的 份額。

　　1.共同抵押的類型。

　　同一債權(quán)由兩個以上的抵押權(quán)共同擔保的，稱為共同抵押。共同抵押分為按份共同抵押和連帶共同抵押。

　　(1)按份共同抵押。若兩個以上的抵押人在設立抵押權(quán)時，分別或者共同與債權(quán)人約定各自僅對特定的債權(quán)數(shù)額承擔擔保責任，為按份共同抵押，債權(quán)人行使抵押權(quán)時，只能按照約定的份額行使抵押權(quán)（見例1，并請參見2013年試卷三第8題)。

　　(2)若兩個以上的抵押人在設立抵押權(quán)時，未與債權(quán)人約定債權(quán)人行使抵押權(quán)的順序與份額，為連帶共同抵押，債權(quán)入行使抵押權(quán)時，不受順序與份額的限制，可以就其中的任一抵押權(quán)行使擔保權(quán)，也有權(quán)對所有的抵押權(quán)同時行使擔保物權(quán)。

　　例1甲欠乙100萬元。丙以價值50萬元的汽車提供抵押時與乙約定：“丙僅承擔20萬元的擔保責任。”丁以價值200萬元的房屋提供抵押時與乙約定：“丁僅承擔80萬元的擔保責任。”①丙、丁構(gòu)成按份共同抵押。②甲不對乙履行到期債務時，乙對丙的汽車行使抵押權(quán)只能優(yōu)先受償20萬元，乙對丁的房屋行使抵押權(quán)只能優(yōu)先受償80萬元。③按份共同抵押人彼此間無求償權(quán)。丙、丁各自承擔20萬元和80萬元擔保責任后，均只能向債務人甲追償，丙、丁彼此不能追償。

　　2.連帶共同抵押與混合擔保的一個重要區(qū)別：

　　(1)《物權(quán)法》第176條規(guī)定，在混合擔保中，若債務人以自己的財產(chǎn)設立的抵押或者質(zhì)押，且未沒有約定債權(quán)人行使權(quán)利的順序與份額的，債權(quán)人行使權(quán)利有順序限制，債權(quán)人應先對債務人提供的物保行使抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)。原因：有保證。對保證人主張債權(quán)費時、費力、費勁。

　　(2)《擔保法解釋》第75條規(guī)定，在連帶共同抵押中，即使債務人以自己的財產(chǎn)設立了抵押權(quán)，債權(quán)人行使權(quán)利無順序限制，即使債權(quán)人尚未對債務人的財產(chǎn)行使抵押權(quán)，亦可對第三人的財產(chǎn)行使抵押權(quán)。換言之，債權(quán)人享有選擇權(quán)，可選擇其中之一行使抵押權(quán)，也可同時行使所有或者數(shù)個抵押權(quán)（見例2,并請參見2011年試卷四第4題第2問）。原因：無保證�；旌蠐�保中的困擾不存在。

　　例2甲欠乙100萬元。甲以自己價值200方元的房屋抵押，丙以自己價值150萬元的汽車抵押。未約定甲之房屋、丙之汽車抵押擔保的順序和份額�，F(xiàn)甲不對乙履行到期債務，乙欲行使抵押權(quán)。①雖然債務人甲以自己房屋設立抵押權(quán)，但乙行使抵押權(quán)無順序限制。乙可不對甲的房屋行使抵押權(quán)，而直接對丙的汽車行使抵押權(quán)清償100萬元。②但是，若乙放棄對甲的房屋抵押權(quán)，根據(jù)《擔保法解釋》第75條第1款，丙在乙因此喪失優(yōu)先受償權(quán)益范圍內(nèi)免責。這和混合擔保又是一樣的。

　　3.共同抵押中追償權(quán)的行使。

　　(1)若是按份共同抵押，抵押人承擔了擔保責任后只能向債務人追償，不能向其他按份共同抵押人追償（天底下所有的按份責任之間不存在追償權(quán))。

　　(2)若是連帶共同抵押，抵押人承擔了擔保責任后，追償順序沒有限制，既可向債務人全額追償，也可以直接按照內(nèi)部的份額比例向其他連帶共同抵押人追償(見例3)。

　　例3甲欠乙100萬元，丙以其價值200萬元的房屋設立抵押，丁以其價值100萬元汽車設立抵押，均未與乙約定各自擔保的順序與份額�，F(xiàn)甲不對乙履行到期債務，乙欲行使抵押權(quán)。①丙、丁構(gòu)成連帶共同抵押，對100萬元債務承擔連帶擔保責任。②若丙承擔了100萬元擔保責任，丙既可以向甲追償100萬元；也可先不向甲追償，直接按照內(nèi)部份額達例向丁追償33.3萬元。

　　③丙、丁內(nèi)部的份額是咋確定出來的呢？原則上，按丙、丁抵押物價值的比例確定（詳后)。對于100萬元債務，丙的份額為2/3 [200+(200+100)]；丁的份額為1/3 [100+(200+100)]。

　　特別提示 (1)在混合擔保、連帶共同抵押中，如何確定提供擔保之第三人的內(nèi)部份額？《物權(quán)法》《擔保法〉〉《擔保法解釋》都沒有規(guī)定，屬于法律漏洞。臺灣民法的規(guī)定可作參考。在具體規(guī)定出臺前，臺灣的規(guī)定可以民法理論的身份填補該漏洞。 (2)臺灣民法第875條之二規(guī)定：為同一債權(quán)之擔保，于數(shù)不動產(chǎn)上設定抵押權(quán)者，各抵押物對債權(quán)分擔之金額，依下列規(guī)定計算之：①未限定各個不動產(chǎn)所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例。②已限定各個不動產(chǎn)所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額之比例。③僅限定部分不動產(chǎn)所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額與未限定負擔金額之各抵押物價值之比例。④計算前項第2款、第3款分擔金額時，各抵押物所限定負擔金額較抵押物價值為高者，以抵押物之價值為準。

　　典型真題

　　甲公司向乙銀行借款100萬元，丙、丁以各自房產(chǎn)分別向乙銀行設定抵押，戊、己分別 向乙銀行出具承擔全部責任的擔保函，承擔保證責任。下列哪些表述是正確的？（12年·卷三·55 題一ABC)

　　A.乙銀行可以就丙或者丁的房產(chǎn)行使抵押權(quán)

　　B.丙承擔擔保章任后，可向甲公司追償，也可要求丁清償其應承擔的份額

　　C.乙銀行可以要求戌或者己承擔全部保證責任

　　D.戊承擔保證責任后，可向甲公司追償，也可要求己清償其應棗擔的份額

　　[答案解析]①根據(jù)《擔保法解釋》第75條丙、丁構(gòu)成連帶共同抵押，抵押柊人乙行使抵押權(quán)無先后順序限制。故A選項正確。在連帶共同抵押中，某一抵押人承擔擔保責任后，其追償權(quán)的行使也無順序限制。丙承擔擔保責任后，即使未向債務人甲追償，亦可直接按照內(nèi)部份額比例向連帶共同抵押人丁追償。故B選項正確。②根據(jù)《擔保法解釋》第20條第1款，戊、己構(gòu)成連帶共同保證。在連帶共同保證中，債權(quán)人乙行使保證債權(quán)沒有順序限制，可以請求任一保證人或者全部保證人承擔保證責任。故C選項正確。但是，根據(jù)《擔保法解釋》第20條第2款的規(guī)定，在連帶共同保證中，某一保證人承擔保證責任后其追償權(quán)具有順序限制，其應先向債務人全額追償，向債務人不能追償?shù)牟糠郑�按照連帶共同保證人內(nèi)部的份額按比例追償。故D選項錯誤。③先后約有200人問道：“合并觀察，丙、丁、戌、己不是構(gòu)成《物權(quán)法》第176條規(guī)定的混合擔保了嘛！前面你說過，混合擔保中，第三人承擔擔保責任后，其追償權(quán)沒有順序限制呀！嗯？”試答兩點：(a)出題人專注于分別觀察(連帶共同抵押與連帶共同保證)，未曾想到合并觀察（混合擔保），也有疏漏。(b)本書前面提到“在混合擔保中，第三人承擔擔保責任后其追償權(quán)的行使無順序限制”，是采納當今有力學說觀點，并無具體法律依據(jù)（《擔保法解釋》第38條第1款是否繼續(xù)有效尚存爭議呢�。�。所以，我們或可隱忍一些，略作限制，（針對司考）重新表述為：“在混合擔保中，第三人承擔擔保責任后，在對債務人追償之前，不能直接向保證人追償。”④記得孟子說過：“予豈好辯哉？予不得已也!”

　　特別提示

　　在混合擔保（《物權(quán)法》第176條）、連帶共同抵押（《擔保法解釋》第75條）、連帶共同保證（《擔保法解釋》第20條）中，承擔了擔保責任的第三人應如何追償（追償順序）是一個有爭議的知識點。司法考試的答題標準是：

　　(1)在混合擔保中，承擔了擔保責任的第三人，其追償權(quán)無順序限制，既可向債務人全額追償，亦可直接按照內(nèi)部份額比例向其他擔保人追償�；蛏宰飨拗疲涸趯�債務人追償之前，不能對保證人追償。

　　(2)在連帶共同抵押中，承擔了擔保責任的第三人，其追償權(quán)的行使無順序限制。

　　(3)在連帶共同保證中，根據(jù)《擔保法解釋》第20條第2款，承擔了擔保責任的保證人，其追償權(quán)有順序限制，應先向債務人全額追償，向債務人不能追償?shù)牟糠�，再按照�?nèi)部的份額比例向其他連帶共同保證人追償。

　　六、擔保物權(quán)的消滅(★★)

　　根據(jù)《物權(quán)法》第177條以及民法理論，在下列情形，擔保物權(quán)消滅：

　�、僦鱾鶛�(quán)債務全部消滅。須注意：若主債權(quán)部分消滅，擔保物權(quán)并未消滅。

　�、趽�保物權(quán)實現(xiàn)。

　�、蹅鶛�(quán)人放棄擔保物權(quán)。

　�、軗�保物因不可歸責于擔保人的原因毀損、滅失，且無代位物（保險金、賠償金等)。

　�、莼焱�（指擔保物權(quán)人取得擔保物的所有權(quán))。（有例外！《擔保法解釋》第77條)。

　�、廾庳煹膫鶆粘袚鷷r，未經(jīng)提供物保的第三人書面同意的。

　�、呋旌蠐�保中，債權(quán)人放棄債務人提供的物保，提供擔保的第三人在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任。

　　例：甲以自己的房屋先后給乙、丙設立抵押權(quán)，依次辦理了抵押登記，分別擔保300萬元和500萬元的債權(quán)。此后，甲死亡，乙作為唯一的繼承人繼承了甲的房屋。①擔保法解釋》第77條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)尚所有權(quán)歸屬同一人時, 該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。”②現(xiàn)第一順位的抵押權(quán)人乙同時成為抵押物的所有權(quán)人（混同）,因乙之抵押權(quán)繼續(xù)存在具有意義（丙對房屋行使抵押權(quán)時，乙可作為第一順位抵押權(quán)人分配300萬元)，故作為例外，乙的抵押權(quán)繼續(xù)存在，不因混同而消滅。這種現(xiàn)象又被稱為所有權(quán)人抵押權(quán)。